Мала врата, велика ствар

Пре неколико дана, у својству повереника за информације од јавног значаја, суочио сам се, ради давања званичног мишљења, с једним веома занимљивим подзаконским актом, неуобичајено дугачког имена. Реч је о Предлогу правилника о захтевима за уређаје и програмску подршку за законито пресретање електронских комуникација и техничким захтевима за испуњење обавезе задржавања података о електронским комуникацијама. Дакле, о акту чији је задатак да уреди само техничке услове за остваривање законских одредби којима се, у складу са Уставом, предвиђа могућност одступања од уставних гаранција тајности комуникација. Или, о условима које оператери треба да обезбеде ради остваривања законских одредби о „прислушкивању” и за приступ тзв. задржаним подацима, о томе ко је, како, када, колико дуго, којим средством и сл. учествовао у електронској комуникацији.

На давање мишљења у конкретном случају непосредно су ме овлашћивале одредбе (чл. 127. ст. 5.) Закона о електронским комуникацијама (ЗЕК) којима је утврђена обавеза Министарства да пре ближег прописивања техничких захтева за испуњење обавезе задржавања података прибави и мишљење „органа надлежног за заштиту података о личности”. Међутим, и да није тако, морао бих се огласити на основу општих овлашћења повереника. Наиме, из садржине достављеног текста јасно је да се предлог не ограничава на наведене захтеве и да суштински није реч о техничком пропису, како би се то могло закључити на основу његовог назива. Предлог правилника превазилази границе свог задатка и упушта се у прописивање питања којима је место у закону.

С обзиром на надлежности повереника, разуме се, предмет моје пажње биле су одредбе које се односе на обраду података о личности, пре свега на основу чињенице да Устав Републике Србије у члану 42. прописује да се прикупљање, држање, обрада и коришћење података о личности уређују законом. Сходно томе, минимум питања која морају да буду уређена законом јесу: сврха обраде података о личности, врсте података о личности, начин коришћења података о личности и рокови њиховог чувања. Уређивање ових питања у оквиру подзаконског акта није у складу са Уставом, нити представља ваљан начин да се надоместе мањкавости било којег закона, па ни Закона о електронским комуникацијама.

Подзаконским актом могу се уређивати само техничка питања у вези са обрадом. И одлуком Уставног суда Србије, бр. I Уз-41/2010 потврђено је схватање повереника да валидан правни основ за обраду података о личности не могу представљати подзаконски акти.

У том контексту, Предлог правилника у члану 16. предвиђа изузетно деликатну „новину” – обавезу оператора да омогући пренос података о свим мобилним уређајима који су се појавили на одређеној географској, физичкој или логичкој локацији.

Ова обавеза оператора провоцира више важних питања.

Да ли је реч о преносу података у реалном времену или би податке о појављивању свих мобилних уређаја требало ускладиштити и чувати до тренутка подношења захтева надлежног државног органа?

Шта заправо значи „који су се појавили”? Јер, према чл. 129. ЗЕК, оператор нема обавезу задржавања података о присутности мобилних уређаја који нису коришћени за комуникацију. Штавише, закон је изричит у погледу тога да оператор нема обавезу чувања података о позивима чије успостављање није успело, они, дакле, не представљају задржане податке.

Да ли то „који су се појавили” подразумева и позиционирање пасивних корисника који нису, нити су желели да остваре комуникацију, а затекли су се, односно „појавили” на одређеној географској, физичкој или логичкој локацији? Ако је тако, а на основу нејасне одредбе правилника се то не може искључити, са забринутошћу треба констатовати да на мала врата у наш правни поредак улази једна нова, велика „ствар”. И такође констатовати да је реч о изузетно деликатној и по приватност врло опасној обради података о личности која у овом тренутку нема своје упориште, не само у ЗЕК, већ и у другим законима, укључујући ту и Законик о кривичном поступку, а подразумева и потенцијалну и реалну могућност директне или колатералне повреде приватности великог броја корисника електронских комуникационих услуга у виду систематског праћења њиховог кретања.

Систематско праћење милиона грађана у виду бележења „присутности” њихових мобилних апарата представља озбиљан и етички и правни проблем. То није проблем који се може решавати некаквим подзаконским актима, нити нејасним одредбама, без обзира на њихову правну снагу.

Зато сам се заложио за то да се овакав правилник не доноси, већ да буде повод за отварање што шире јавне расправе о новом ЗЕК-у; важећи и иначе има многе недостатке. И да у јавној расправи након анализе свих релевантних аргумената, не само оних типа „па тако је одскора и у Француској и Канади”, артикулишемо решења адекватна потребама борбе против криминала али и заштите људских права у нашем реалном окружењу. Разуме се, дајући притом, бар што се мене тиче, предност овом другом.

*Повереник за информације од јавног значаја